林大法官永謀提出之部分協同意見書

1. 本件解釋關於系爭憲法增修條文之修正，因程序瑕疵而不生效力一節，其結論本席固予贊同。惟所持之法理論據，因與本席之確信稍有出入，鑑於本件解釋攸關我國未來之憲政發展，相關法理之闡釋自有更求妥善之必要，爰就此部份提協同意見書如次：
2. 本院歷年之解釋，關於國家機關行為是否違憲之判斷，如已有憲法上之明文者，係以明文為準據，並依瑕疵態樣分別論其法律效果；如欠缺憲法之明文或明文所定標準不足時，除引據法理之外，固亦有得援引本院解釋之先例以為論斷之依據者，但仍應僅限之於相同或相類之情形始可。本件解釋之關於修憲程序瑕疵之判斷，因我國憲法對於修憲程序僅有第一百七十四條，即有關修憲之提議、出席與議決人數比例之規定，以及增修條文本於國會自律意旨，於第一條第九項授權國民大會自行訂定行使職權時之程序，除此之外，則無修憲程序應如何遵循之明文；然國民大會既係依據憲法規定所設置之修憲機關，即係「憲法所設置之權力」（pouvoircon-stitue）之一，自難遽為修憲程序應全由國民大會以議事規範自律而別無其他限制之論斷，此亦所以本院釋字第三八一號解釋明確揭示，除憲法第一百七十四條之明文限制外，國民大會之議事規範關於「自律事項之決定，仍應符合自由民主憲政秩序之原則」之原因。
3. 議事規則係屬議會內部規範，雖有成文議事規則與不成文議事例規之分，然均非經常久遠之規、百世不刊之典，且若有牴觸憲法規定或自由民主憲政秩序時，均屬規範違憲之範疇，當然發生無效之問題。而所謂「程序瑕疵」則指修憲機關議事「行為」牴觸憲法第一百七十四條之規定或自由民主憲政秩序，或牴觸基於憲法之授權所制訂且符合自由民主憲政秩序之議事規範等情形而言。議事行為一旦如此，則此種瑕疵當然產生使修憲條文無效之效果。至若議事行為瑕疵尚未達於牴觸憲法或自由民主憲政秩序之程度者，應僅係違反議事規範，尚非當然可導致該行為於無效之結果。本件解釋可決多數之意見援用「重大明顯瑕疵」標準，以為修憲程序瑕疵明顯而重大時，即不生其應有之效力；惟依其所示「明顯」之闡釋，故無疑義，然所謂「重大」既係指「瑕疵之存在已喪失其程序之正當性，而違反修憲條文成立或效力之基本規範」，則所謂牴觸「足以影響修憲條文成立或效力之基本規範」，似係謂牴觸憲法第一百七十四條之規定及不成文之「自由民主憲政秩序」。若非有此等之情形，該議事行為係違反議事規範，雖具有瑕疵，只要尚未牴觸上述原則，則依該項標準所示，此等瑕疵似仍不足使修憲條文失其效力，而仍屬議會自律之範圍。
4. 茲「重大明顯瑕疵」，既經本件解釋執以為修憲程序是否有效之判斷標準，有如前述，其復稱該項標準係援自本院釋字第四一九號之解釋，而其則首見於本院釋字第三四二號。然前一件原係針對副總統兼任行政院長是否違憲問題所為之解釋，後者則係對於立法院審議「國家安全會議組織法草案」等三項法律草案所生之程序瑕疵爭議，其與本件解釋標的之國民大會依據憲法規定踐行修憲程序時所生之程序瑕疵，雖同屬憲法上之行為，然或為牴觸憲法權力分立原則之疑義，或為一般立法程序之瑕疵，或為修憲程序之瑕疵，三者之前提事實，在憲法上有其不容忽視之相當差異，若援用同一標準以論斷其效力，似非相宜。蓋就學理言之，「類推適用」（Analogie，analogy）相關之解釋先例，在論理基礎上仍應先行確定所援引解釋之事實與本件解釋間具有足夠之法評價上「類似性」（Ahnlichke-it，similarity），此因在司法裁判「使法之內容現實化」的邏輯三段論法過程中，如果欠缺作為大前提之「法明文規定」可資適用時，必須基於作為小前提之兩案件間構成要件「法評價」之重要觀點，具有法律上之足夠「類似性」，繼而本於「同類事物應作相同處理」之正義要求，始得適用相同之處理方式與評價。反面言之，如本案與前案之具體事實間具有法評價上不容忽視之差異時，基於「不同事物應作不同處理」之要求，亦應就兩案加以區別（distinguishing），適用不同之審查標準。本件解釋如欲援用釋字第三四二號解釋所闡釋之原則，首應探究修憲程序與一般立法程序在憲法上評價是否類似，以及國民大會與立法院所得享有之國會自律範圍是否相同，方得據以論斷本件解釋得否類推適用「重大明顯瑕疵」之審查標準。如兩者並未具有足夠的類似性，則逕以原僅應適用於一般立法程序之「重大明顯瑕疵」審查標準，繩諸本案之修憲程序瑕疵，其論理基礎自不免於動搖。首就憲法與一般法律之地位之不同而論，按我國憲法乃制憲國民大會基於全體國民之付託，為「鞏固國權，保障民權，奠定社會安寧，增進人民福利」而制定。凡我國之國體、政體、人民之權利義務等重大政治事務，多由憲法加以明定。是憲法不僅係國民主權之表徵，亦係全體國民共識之凝聚，其修改關係憲政秩序之安定與國民福祉至鉅，應由修憲機關慎重為之。本件解釋就此之論述，本席敬表贊同。觀諸我國憲法第一百七十一條第一項：「法律與憲法牴觸者無效」、第一百七十二條：「命令與憲法或法律牴觸者無效」等規定，可知在我國整個之法規範體系中，憲法係居於根本規範之地位，所有法規範均不得與憲法相牴觸。不僅此也，依照法治國、民主國原則之要求，一切國家公權力行為之合法效力更應直接、間接來自憲法之授權，方具有其正當性，是以憲法之地位當遠非一般法律所可比擬，此乃自明之理，無庸辭費。憲法之規範效力既非一般法律所可比擬，則修憲程序與一般立法程序，在憲法上自應具有不同之評價，此不僅為「剛性憲法」之特徵，亦為我國憲法之當然要求。是以在立法院所代表之「常態政治」（normalpolitics）中，或可因多數國民為追求個人自我實現，欲保持與政治事務間之一定距離，而透過代議方式，委由代表民意之立法機關與政府部門決定國家法律與政策，國民只須以定期選舉與罷免等方式追究民意代表之責任即足；然一旦現有架構已不足因應國家社會之發展，而須透過修憲方式對既有憲政秩序加以調整時，則國民大會所踐行之修憲程序即已居於「憲法政治」（constitutionalpolitics）之層次，當應允許國民高度參與，俾其昂揚國民之憲法意識，進而對於修憲議題為公共討論與思辯，各務其所尚，以此凝聚國民對於憲法之共識，形塑新的憲政秩序。此亦即本院釋字第三一四號解釋所示，在我國憲法上，修憲應有「使國民預知其修改之目的並有表達意見之機會」之要求。修憲程序應較一般立法程序更為慎重與嚴格，並應更為容納國民高度之參與，集眾思、廣眾益，此世界各主要民主國家皆然，如美國聯邦憲法第五條（註一）、法國第五共和憲法第八十九條（註二）、日本國憲法第九十六條第一項（註三）、德國聯邦基本法第七十九條第二項（註四），與荷蘭王國憲法第一百三十七條（註五）等等，即其例。此等國家關於修憲程序，若非將修憲案之議決交由國會以外之州立法機關議決，即交付國民以公民投票方式議決。更有規定國會於提出憲法修正案後應即重新改選，由新選出之國會議決修憲案者，且其於國會議決修憲案時，亦以迥異於一般立法程序之特別程序與加重可決人數繩諸該修憲案，如法國憲法規定由國會兩院聯席大會以五分之三同意、德國基本法規定由聯邦議會議員三分之二及聯邦參議院投票權三分之二加以同意。我國憲法關於修憲制度之設計，除以代表全國國民行使政權之國民大會行使修憲之決定權限外，復於第一百七十四條第一款中規定，修憲程序應有較一般立法程序為高之提議、出席與議決人數之比例，益足證明修憲與一般立法在我國憲法上確具有不同之地位。況且我國憲法第一百七十四條第二款更規定，由立法院提出憲法修正案，交國民大會複決時，須於國民大會開會前半年公告之，俾使全體國民均能充分參與修憲議題之思考與論辯，以免突襲性修憲，本院釋字第三一四號解釋亦在闡明此旨。是以修憲程序與立法程序在形式上雖均有提案、討論與議決等過程，而有一定類似性，然基於憲法與法律之效力與性質迥然不同，故兩者之性質與評價實難謂之類同。
5. 修憲程序應較一般立法程序更為容納國民高度參與，以凝聚國民對憲法之共識，維繫憲政秩序安定，並監督修憲代表，明其責任歸屬，俾能守道自重，既如前述。則修憲程序應秉「透明公開原則」為之，亦係本質上必然要求，自不待言；蓋國民大會之修憲決定，係涉及人民共營國家生活、影響子孫後代之基本性事項，性質上並非「常態政治」之一時一事決定，而乃關係國家基本架構，人民重要權益，當應使全體國民有共知共見之可能，故對於修憲條文之表決方式，絕非僅為「妥當」與否之問題，而係有憲法規範當然之一定要求，遠非一般立法過程得採秘密方式者所得比擬。故修憲程序，不僅會議之討論過程必須高度公開、透明，最後之表決方式亦不容以任何理由違反「透明公開」原則，期免是非淆於唇舌，取捨決於愛憎，而人民無以考其情實。次按法律與憲法之性質既然迥異，故而一般立法程序與修憲程序在憲法評價上應有重大不同之差異，要無可疑，釋字第三四二號解釋所謂「重大明顯瑕疵」之標準，當亦應僅適用於針對立法程序瑕疵之審查。第按「重大明顯瑕疵」理論原係行政法上基於尊重國家機關公權力行為之此一思考，以之為判斷行政處分瑕疵是否達於自始、當然無效程度之低密度審查標準，我國行政程序法第一百十一條即為如此之明文規定（註六），本院釋字第三四二號解釋遂引為判斷立法程序瑕疵之標準。其所以如此尊重議會自律與政府部門之運作，使已經公布施行之法律在原則上不因之無效，容或不無符合「權力相互尊重」原則以及「法安定性」等憲法基本原則之合理性；蓋常態政治下之一般立法程序，若非因為國家遭遇重大內亂外患，否則多能順利維持運作，一般法律縱使已有相當程序瑕疵，亦因尚未達於重大，仍得透過其後之立法程序再行補救，自可承認其有效。然憲法之修改，卻非時時為之，修憲機關亦非經年集會，又豈能容許已有相當瑕疵之修憲條文賡續存在？由是觀之，關於修憲程序瑕疵部份之判斷，當應相對提高審查之要求，援用更為嚴格審查標準繩之，適度縮小修憲機關議事行為自律之範圍，方符憲法關於修憲程序應當更為慎重之本質要求。否則，自相違覆，闕漏難補，國將不堪。我國憲法第三章至第九章關於各憲法機關及權限之規定，乃係權力分立制衡原則之具體性體現。惟權力分立制衡原則固要求所有「憲法所設置之國家權力」均應有其界限，並彼此制衡，但亦要求所有國家權力應彼此尊重，避免不當干涉其他權力部門核心權力之行使（註七），此亦本院釋字第三號解釋所謂「五權分治、平等相維」之本意，亦係本院釋字第二五四號、第三四二號、第三八一號及第四三五號等號解釋歷來保障議會自律原則之基礎。況本院於釋字第三四二號與第三八一號解釋中更特別針對「國會自律原則」明確闡釋，謂「國會行使立法權之程序，於不牴觸憲法範圍內，得依其自行訂定之議事規範為之，議事規範如何踐行係國會內部事項。依權力分立之原則，行政、司法或其他國家機關均應予以尊重」，故民意代表機關其職權之行使，「曾否踐行其議事應遵循之程序，除明顯牴觸憲法者外，乃其內部事項，屬於議會依自律原則應自行認定之範圍」。本院釋字第二五四號及第三八一號解釋復闡明國民大會關於「未依法宣誓之代表得否出席會議」與「修改憲法之一讀會程序之開議出席人數」等問題，應依議會自律原則自行決定之。足見以憲法相關法理與本院歷來之解釋觀之，國民大會之議事程序與行為，縱於行使修憲權限時，亦有一定自律範圍之保障，然憲法既不同於法律，修憲程序亦非一般立法程序所得比擬，故作為修憲機關之國民大會，雖亦有國會自律原則之適用，畢竟兩者之性質與功能有其差異，如就憲法設置不同機關，賦予不同功能與結構之功能法取向而言，兩者所得享有之國會自律範圍及界限即未必應全然等同，尚應視兩者行使職權性質之差異而有所區別。是以「重大明顯瑕疵」審查標準，僅可適用於一般立法程序瑕疵之審查，而不應適用於對修憲程序瑕疵之審查。亦即為兼顧修憲程序應更為慎重，並容許國民之監督、參與之憲法意旨，以及憲法對於國會自律原則之保障，當應適度縮小修憲機關之議事自律範圍。爰提協同意見書如上。
6. 註一：美國聯邦憲法第五條：「國會遇兩院三分之二的議員認為有必要時，或各州三分之二州議會請求而召集修憲會議時，應提出本憲法之修正案。以上兩種情形中之任何一種修正案，經各州四分之三州議會或經修憲會議四分之三多數批准時，即成為本憲法之一部份而發生效力。（下略）」
7. 註二：法國第五共和憲法第八十九條：「（第一項）修憲案得由共和國總統依總理之建議提出，或由國會議員提出。（第二項）修憲案須以內容一致之文字經國會兩院表決通過，並經公民投票複決同意後，始告確定。（第三項）共和國總統如將修憲案提交國會兩院聯席大會議決，則該修憲案無須交付公民投票。在此情形下，修憲案須獲聯席大會五分之三之有效多數，始得通過。（下略）」
8. 註三：日本國憲法第九十六條第一項：「本憲法之修改，須由國會經各議院議員總額三分之二以上贊成而提議，向國民提案，並經其承認。此種承認，必須於特別之公民投票，或於國會所定選舉時所為之投票，獲得其過半數之贊成。」
9. 註四：德國聯邦基本法第七十九條第二項：「（修正本基本法之）此項法律須經聯邦議會議員三分之二及聯邦參議院投票權三分之二之同意。」
10. 註五：荷蘭王國憲法第一百三十七條：「（第一項）每一憲法修正案之提出，應明白指出其所擬修改之內容。（第三項）在第一項所提及的修正案公布後，國會兩院應立即解散。（第四項）新選出之國會審議此項憲法修正案時，非獲得投票數三分之二之贊成，不得通過。（下略）」
11. 註六：參見吳庚，《行政法之理論與實用》，一九九九年六月，增訂五版，三六二－三六六頁；許宗力，〈行政處分〉，翁岳生編，《行政法》，一九九八年，五九一－五九二頁；陳敏，行政法總論，第二版，一九九九年十二月，三六五頁。
12. 註七：參見湯德宗，〈「權力分立原則」解釋之研析〉，收於同氏著，《權力分立新論》，一九九八年三月，一四一－一四六頁。